賣6雙鞋被罰10萬元，冤嗎？

——鄭某侵犯注冊商標專用權案查辦思路

案情簡介

3月5日，福建省莆田市市場監(jiān)管局執(zhí)法支隊執(zhí)法人員依法對莆田市荔城區(qū)城門街110弄7號102室當事人鄭某經(jīng)營的運動鞋店檢查，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)標有NIKE注冊商標的運動鞋262雙、標有adidas注冊商標的運動鞋 12 雙、標有CONVERSE注冊商標的運動鞋11雙。

在調查現(xiàn)場，當事人無法提供上述涉案運動鞋的進貨憑證等相關手續(xù)，也無法提供營業(yè)執(zhí)照。當事人的行為涉嫌違反《商標法》第五十七條及《無證無照經(jīng)營查處辦法》第二條，莆田市市場監(jiān)管局同日立案調查。

調查處理

經(jīng)查，當事人未經(jīng)市場監(jiān)管部門核準登記，自2月25日起在莆田市荔城區(qū)城門街110弄7號102室從事運動鞋銷售。經(jīng)營期間，當事人從一中間商處購進假冒NIKE注冊商標運動鞋264雙、假冒adidas注冊商標運動鞋14雙、假冒CONVERSE注冊商標運動鞋13雙，于3月5日被依法查處。

截至被查處時，當事人通過微信或QQ軟件對外售出假冒NIKE注冊商標運動鞋2雙、假冒adidas注冊商標運動鞋2雙、假冒CONVERSE注冊商標運動鞋2雙，銷售價為每雙90元。涉案假冒運動鞋共計291雙，按照每雙90元的銷售價格計算，當事人的違法經(jīng)營額為26190元。當事人同時銷售標注Smlorken注冊商標的自主品牌運動鞋，但截至被查處時未售出。

辦案機關認為，當事人未辦理營業(yè)執(zhí)照擅自從事運動鞋銷售，構成《無證無照經(jīng)營查處辦法》第六條規(guī)定的無照經(jīng)營行為。當事人銷售侵犯NIKE、adidas、CONVERSE注冊商標專用權運動鞋的行為，構成《商標法》第五十七條第（三）項規(guī)定的商標侵權行為。依據(jù)《無證無照經(jīng)營查處辦法》第十三條和《商標法》第六十條第二款的規(guī)定，執(zhí)法機構對當事人作出行政處罰：責令停止無照經(jīng)營違法行為，罰款3000元；責令立即停止商標侵權行為，沒收侵權運動鞋，并處罰款10萬元。以上罰沒款合計10.3萬元，上繳國庫。

難點分析

在辦案過程中，執(zhí)法人員圍繞以下幾個問題展開討論。

（一）當事人的無照經(jīng)營行為如何處罰

本案當事人在銷售假冒運動鞋的同時，也銷售自主品牌運動鞋。在調查中，當事人提供了自主品牌運動鞋商標所有人的營業(yè)執(zhí)照及授權書，證明了這些運動鞋的合法來源。根據(jù)《行政處罰法》第二十四條“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”的規(guī)定，有觀點認為不應對當事人無照經(jīng)營行為再行處罰。

辦案人員認為，當事人同時實施商標侵權及無照經(jīng)營違法行為，其無照經(jīng)營行為包括銷售侵權及非侵權商品，不應視為同一違法行為。在對其無照經(jīng)營裁量處罰時，也應僅將銷售非侵權商品經(jīng)營額作為裁量依據(jù)，不違反“一事不再罰”原則。

（二）涉案商品是否需要商標權利人鑒別

《商標法實施條例》第八十二條規(guī)定：“在查處商標侵權案件過程中，工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進行辨認?！?/p>

由商標權利人對涉案商品辨認，出具鑒別證明材料，有利于充實案件證據(jù)鏈，但也存在鑒定周期過長或商標權利人不愿意出具鑒別證明材料等情況。結合本案實際情況，盡管沒有商標權利人的鑒別意見，辦案人員從當事人進貨渠道、進貨價格、銷售價格及主觀侵權故意等方面固定證據(jù)，同樣形成完整的證據(jù)鏈予以定案處罰，有效提升了辦案效率。

（三）是否應從輕或減輕處罰

《商標法》第六十條規(guī)定：“工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款?！?/p>

在上述法律規(guī)定框架內，原福建省工商局制定了對應的三級九檔裁量基準。以本案為例，如果適用乙級B檔，處10萬元以上13萬元以下罰款；如果適用丙級A檔，處2萬元以上3萬元以下罰款。這兩個級別的罰款幅度相差近10萬元。莆田市市場監(jiān)管局2018年出臺《關于辦理鞋類商標侵權案件的指導意見》，明確要求由案件承辦人對提出“經(jīng)濟困難”的當事人進行調查，做到“同案同罰”。在本案調查取證階段，當事人提出，因家屬患有慢性疾病，開支較大，家庭比較困難，希望給予從輕或減輕處罰。經(jīng)辦人員認真核實調查，發(fā)現(xiàn)當事人所提出“經(jīng)濟困難”的情況與實際情況不符，不具備從輕或減輕處罰的情形，最終給予當事人一般處罰。

□福建省莆田市市場監(jiān)管局　朱飛升 鄭 軍 關松豹